LA LAPIDACIÓN Y EL CORTE DE MANOS: COMPRENDIENDO EL HUDUD Y LA SHARIA EN EL ISLAM


Por Jonathan Brown

El Dr. Jonathan Brown es Director de Investigación en el Instituto Yaqeen y Profesor Asociado y Presidente de Civilización Islámica en la Universidad de Georgetown. Él es el editor en jefe de la Oxford Enciclopedia of Islam and the Law, y el autor de varios libros entre ellos Misquoting Muhammad: The Challenges and Choices of Interpreting the Prophet’s Legacy.

Con frecuencia, las únicas cosas que la gente en Occidente asocia con el Islam son la lapidación y el corte de manos. Estas imágenes impregnan nuestra cultura, desde el tráiler de éxitos como Robin Hood: príncipe de los ladrones (1991) hasta En poder del Islam (1998) (de nuevo, el tráiler dice… “Si no puedes vivir por sus reglas, podrías morir por ellas”). No hay mejor ejemplo de cómo nuestra sociedad ha consistentemente y profundamente malinterpretado al Islam y su ley, conocida como Sharía. La lapidación y el corte de manos están en la Sharía, pero su función exacta puede ser solo entendida retrocediendo y examinando cómo la Sharía concibe la ley en general. Solo así podemos dar sentido a sus castigos corporales y capitales más severos, conocidos como Hudud (hudúd)

LA IDEA DE LA LEY DE DIOS

La Sharía no es un código legal impreso y encuadernado en volúmenes. Es la idea de la ley de Dios. Como cualquier otro concepto jurídico amplio como la “ley estadounidense”, la Sharía es un todo unificado que contiene en ella enorme diversidad. Como la ley estadounidense se manifiesta a sí misma como diferentes leyes de tránsito o códigos de zonificación en diferentes estados o lugares, también la aplicación de la Sharía ha variado grandemente a través de los siglos y al mismo tiempo sigue siendo una tradición legal coherente.

La Sharía es trazada de cuatro fuentes. Las primeras dos, los musulmanes creen en que son reveladas por Dios ya sea directa o indirectamente: 1) la revelación del Corán (el cual, contrario a lo dicho por un prominente partidario de Trump, contiene relativamente muy poco material legal), y 2) el ejemplo de vida del Profeta Muhammad ﷺ, conocido como su Sunna (a menudo comunicada en narraciones sobre las palabras y hechos, llamados hadices). La sunna son las lentes a través de las cuales el Corán es leído, explicado y además agrega a él.

Las otras dos fuentes son producto del esfuerzo humano para entender y dirigir la revelación de Dios a través del Profeta (PyB): 3) la forma en que las temprana comunidad islámica aplicó el Corán y la Sunna, y 4) el razonamiento legal realizado por los estudiosos musulmanes desde entonces. El esfuerzo humano para explotar estos recursos y construir reglas concretas y aplicables desde la abstracción de la Sharía es conocido como fiqh. Si la Sharía es la idea y la ley ideal de Dios, entonces el fiqh es su manifestación terrenal—y por ende inevitablemente falible y diverso.

HAY MUCHO MÁS EN LA LEY QUE SOLO LEY Y ORDEN

Una gran ironía de la ubicuidad de la lapidación y del corte de manos en la imaginación popular es que estos castigos constituyen una minúscula porción de la Sharía. La tradición de la ley en el Islam es el esfuerzo del Musulmán por contestar la pregunta “¿qué complace a Dios?” en cualquier situación particular. Como tal, a diferencia de lo que consideramos como ley en los estados modernos, la Sharía abarca cada esfera de la actividad humana. La mayoría de estas áreas nunca verían el interior de una sala en una corte en un estado musulmán, menos aún en Occidente (aunque, de manera extraña, puntos pocos conocidos en la ley islámica surgen a veces en casos sobre libertad de religión). Si tuviéramos que mirar a un libro de fiqh típico y completo (más de una docena de volúmenes, por lo general), encontraríamos que los temas centrales de la Sharía son las formas de culto en el Islam, incluyendo la oración (y las reglas del ritual de purificación para realizarlo), el ayuno, la caridad, diezmos de caridad, la peregrinación a la Meca y la cacería y sacrificio de animales (cerca de 4 volúmenes de 12). Solo entonces encontraríamos áreas reconocidas de la ley como matrimonio, divorcio, herencia, contratos, propiedad, responsabilidad civil, lesiones, etc.  Aunque son, aparentemente, lo único que la mayoría de la gente conoce sobre la Sharía, en un libro típico de fiqh menos del 2% del libro es dedicado para los crímenes hudud y sus castigos.

EL DERECHO PENAL EN EL ISLAM Y OCCIDENTE

Para entender el derecho penal islámico, tenemos que asegurarnos que entendemos lo que queremos decir con derecho penal en primer lugar. La mayoría de las áreas de la ley en los Estados Unidos, Europa y otros lugares son leyes civiles, lo que significa que tratan mayormente con los derechos y obligaciones de la gente entre sí.  Estos incluyen contratos, matrimonio, propiedad, etc. El gobierno puede desempeñar un papel arbitrando disputas entre estas áreas por medio de las cortes, pero estas son disputas entre partes privadas por perjuicios que se cometen entre sí.

Los crímenes son perjuicios hechos en público, la sociedad o el estado como un todo, y en los estados más modernos es el gobierno el que actúa para traer a la justicia a las personas que los han cometido. Por supuesto, los perjuicios a los individuos y los perjuicios a la sociedad pueden coincidir. En la antigua (muy antigua) ley inglesa, si un hombre asesinaba a otro en la calle, entonces dos perjuicios habían sido cometidos. El asesino perjudicó a la familia al matarlo, y había perjudicado también al Rey al violar su “paz”, o el orden general de su reino (de allí nuestro término “alterar la paz”). El asesino debía responder a ambas partes agraviadas. [1]  Después de siglos (y muchos, muchos giros legales), encontramos al juicio de OJ Simpson por dos perjuicios: uno civil (por muerte injusta y daños causados a la familia de la víctima), y uno criminal (asesinato) por el cual él fue procesado por el estado.

Como todos recordamos, OJ fue encontrado inocente en su juicio penal pero fue hallado responsable (es decir, culpable) en su juicio civil. ¿Cómo puede ser esto posible si los dos juicios eran, en efecto, acerca del mismo acto? ¿Cometió asesinato o no? Los dos juicios produjeron dos diferentes resultados debido a los diferentes estándares para para cumplir con la carga de la prueba. En los casos civiles en los Estados Unidos, el jurado solamente tiene que concluir que la preponderancia de la evidencia indica que la persona es culpable (es decir, tiene más del 50% de probabilidad), mientras que en un juicio penal el jurado debe estar convencido “sin duda razonable”. [2] Hay diferentes cargas de prueba por las diferencias en los castigos para los perjuicios civiles y penales. Los perjuicios civiles son castigados con indemnización. Los delitos penales son punibles con encarcelamiento o castigo corporal o incluso la pena capital. En Occidente, la noción de que los jueces o los jurados deben ejercer una precaución adicional para encontrar a alguien culpable de un delito proviene de la ley canónica (la ley de la Iglesia católica) en los siglos XII y XIII, al igual que la noción de inocente hasta que se pruebe su culpabilidad[3].

La Sharía tiene características remarcablemente similares (de hecho, creo que la ley canónica occidental fue muy influenciada por la ley islámica, al igual que la filosofía occidental y la ciencia fueron profundamente moldeadas por los eruditos musulmanes en esos campos entre los siglos X y XIII…pero esa es otra cuestión). Los juristas musulmanes no categorizaron la ley como derecho civil y penal, pero estas etiquetas son útiles para tratar de entender el hudud. Las categorías que los juristas musulmanes usaron fueron esas por violaciones de los “derechos de Dios” (ḥuqūq Allāh) en oposición a las violaciones de los “derechos de los siervos de Dios”, es decir, los seres humanos (ḥuqūq al-ʿibād). Los derechos de los seres humanos incluyen el derecho a la inviolabilidad física (en otras palabras, no puede ser asesinado o perjudicado sin una justa causa), el derecho a la dignidad, derecho a la propiedad, derecho a la familia, y el derecho a la religión.

Al igual que los derechos humanos modernos, estos derechos no son absolutos. Pueden ser infringidos con justa causa. Pero pertenecen a todos los seres humanos independientemente de que sean musulmanes o no. Si alguien te rompe el dedo del pie, se estrella contra tu automóvil o no cumple con un contrato que hizo contigo, te debe una indemnización porque ha violado tus derechos. Te deben esto incluso si no tuvieron la intención de cometer algunos de estos actos ya que el daño está hecho y ellos fueron la causa. Lo mismo aplica en la ley civil de Estados Unidos (en ambas, ley islámica y estadounidense, una excepción habría si tú te estrellaste contra el automóvil de otro porque otro más se estrelló contra ti, lo cual estaba fuera de tú control). En la misma línea, de acuerdo con los derechos de los seres humanos en la Sharía, si alguien te roba tu teléfono, te deben regresar tu teléfono o su valor en dinero. Si alguien mata a un familiar tuyo accidentalmente, entonces a tu familia se le debe una indemnización como especificada en el Corán y en la Sunna. En tales casos, como enseñado por el Profeta ﷺ, el trabajo del juez es “asegurar que todos los que tienen derechos, los reciban”. [4]

Las violaciones de los “derechos de Dios” en la Sharía son un importante equivalente a los crímenes en la tradición jurídica Occidental. Por supuesto, el máximo “derecho de Dios” sobre la humanidad, como lo explicó el Profeta ﷺ, es que Dios debe ser adorado sin asociados, y este derecho se extiende también a otros actos de adoración, como dar el zakat en caridad. [5] Pero, a diferencia de los seres humanos, Dios está sumamente más allá de la capacidad de cualquier criatura para que lo dañe. También, a diferencia de los humanos, Dios se ha “ordenado sobre Sí mismo la misericordia” (Corán 6:54), y prometió que Su “misericordia lo abarca todo” (Corán 7:156). Este elemento de la vasta misericordia de Dios juega un papel crucial en los otros derechos de Dios que los juristas musulmanes han identificado, llámese los crímenes conocidos como hudud.

¿QUÉ ES EL HUDUD?

El concepto de hudud en el derecho penal islámico no es encontrado en el Corán, aunque es mencionado en los hadices considerados auténticos por los musulmanes. [6] Hudud en árabe es el plural de hadd, que es límite o frontera. El Corán menciona los “límites de Dios” varias veces, advirtiendo a los musulmanes del pecado de transgredirlos y que ni siquiera deben acercarse a ellos (Corán 2:187). Pero en ninguna parte aparece la frase en el claro contexto de etiquetar a ciertos delitos (ver Corán, 2: 229, 4:14, 58: 4, 65: 1, aunque 4:14 es seguido por una discusión sobre el tema sexual).

Como señaló el famoso erudito Ibn Taymiyya (fallecido en 1328), las definiciones para las categorías de delitos (y sus correspondientes castigos) en la ley islámica fueron producto de la razón humana y no de las escrituras.[7] Los primeros juristas musulmanes probablemente heredaron el concepto de una categoría de crímenes llamada hudud de las referencias hechas por el Profeta ﷺ y las primeras generaciones de musulmanes. Los eruditos musulmanes han acordado que el hudud incluye: adulterio/fornicación (zinā), intoxicantes (shurb al-khamr), acusar a alguien de fornicación (qadhf), algunos tipos de robo (sariqa) y robo a mano armada o bandidaje (itirāba). Las escuelas de derecho musulmanas han estado en desacuerdo sobre si otros tres delitos deberían incluirse también: apostasía pública (ridda), sodomía (liwāṭ) y asesinato premeditado con el propósito de robo (ghīla).[8]

Lo que es común entre los crímenes hudud es que sus castigos están especificados en el Corán o la Sunna y que son considerados violaciones de los derechos de Dios. [9] Por supuesto, algunos de los hudud también son violaciones de los derechos de los humanos. La sariqa (el robo a nivel hudud, vea más abajo), qadhf (difamación sexual) y ḥirāba (robo a mano armada, bandidaje) son obviamente violaciones a los derechos de la gente a vida, propiedad y/o dignidad.

Los comandos de las escrituras que especifican estos castigos hudud son, en resumen:


Zinā: El Corán ordena que el hombre y la mujer que cometen fornicación sean azotados 100 veces (Corán 24:2), y los hadices agregan que si la persona es soltera y nunca ha estado casada entonces debería ser exiliada por un año. [10] La escuela de leyes Hanafi no acepta el castigo adicional del exilio porque no considera que los hadices en cuestión sean una evidencia lo suficientemente fuerte como para alterar la orden Coránica. Está acordado por todas las escuelas de derecho musulmanas que el castigo coránico referido aquí era para personas que no estaban casadas. Los hombres y mujeres casados encontrados culpables de adulterio eran castigados por lapidación, y demostrado en la Sunna del Profeta (la paz sea con él). [11]

Sariqa: el Corán especifica que al ladrón, hombre o mujer, se le debe cortar la mano «como compensación por lo que han hecho y como un elemento disuasivo ordenado por Dios» (Corán 5:38).

Qadhf: El Corán ordena que cualquier persona que acuse a alguien de adulterio y no proporcione cuatro testigos del presunto acto debe ser azotado 80 veces y nunca más se debe aceptar su testimonio (Corán 24: 4).

Shurb al-Khamr: Aunque el Corán prohíbe el consumo de vino (khamr) y la intoxicación, el castigo por beber proviene de la Sunna. Los hadices más confiables afirman que el Profeta haría que una persona fuera azotada 40 veces por intoxicación, pero los califas Umar y Ali aumentaron esto a 80 luego de consultar con otros Compañeros.[12]

Ḥirāba: Se entiende que este crimen está establecido en la condena del Corán a “aquellos que hacen la guerra a Dios y a Su Mensajero y buscan diseminar daños y corrupción en la tierra”. El Corán le da el castigo más severo en el Islam: la crucifixión y/o amputar manos y pies (Corán 5:33). La gran mayoría de los eruditos musulmanes han sostenido que este verso fue revelado después de que un grupo de hombres cegó, mutiló y asesinó brutalmente a un pastor y luego robaron sus camellos. El Profeta ﷺ ordenó que los asesinos fueran castigados exactamente de la misma manera.[13] Sin embargo, destacados eruditos se mostraron escépticos ante los informes de que en realidad había ordenado que se les cortaran las manos o los pies a los asesinos[14]. Este desacuerdo entre los castigos ordenados por el Corán y por el Profeta ﷺ puede haber sido porque la orden del Profeta llegó antes de que se revelara el verso,[15] pero la ambigüedad generalmente se entiende como una ilustración de que el gobernante/estado tiene discreción para decidir un castigo adecuado para la ḥirāba.[16]

Los hudud no cubren lo que la mayoría de los sistemas legales considerarían como la parte más seria del derecho penal: el asesinato. Pero esto cae dentro de lo que podemos llamar ley criminal islámica. Aunque el Corán y la Sunna conceptualizan el asesinato, los asesinatos accidentales y las lesiones físicas causadas a otros, como perjuicios privados contra individuos y sus familias, desde el tiempo del Profeta (la paz sea con él) era el estado el que supervisaba estas disputas y llevaba a cabo los castigos. Estas eran violaciones de los derechos de las personas, pero también tocaban el ámbito del orden público y la violencia, que era el territorio del gobernante[17]. Dado que los familiares de la víctima presentaban casos de homicidio (como en Occidente hasta el siglo XIX), el estado (en la persona del juez o gobernador) sería el responsable de presentar casos para las víctimas sin familiares, sobre la base del dicho del profeta que dice que «la autoridad (sulṭān) es el guardián de quienes no tienen un tutor».[18] El estado a menudo también se responsabilizaba de compensar a las víctimas y sus familias cuando no se podía identificar al culpable.[19]

LA MISERICORDIA DE DIOS Y LA APLICACIÓN DE LOS CASTIGOS HUDUD

Las violaciones de los derechos de las personas deben ser compensadas porque esas personas han sufrido daños o pérdidas reales. Dios, por otro lado, no es realmente perjudicado por las violaciones de Sus derechos. En el caso de los derechos de Dios, es la misericordia de Dios la que define el procedimiento legal islámico. Solo un musulmán adulto de mente sana y consciente de que uno de los actos hudud ha sido prohibido por Dios y aun así se involucra intencionalmente, es teóricamente responsable del castigo.[20] En este sentido, los delitos hudud difieren de las violaciones de los derechos de las personas, como homicidio involuntario o daño accidental a la propiedad de alguien, donde no se requiere la intención y las familias de los niños son responsables del daño que estos causan.

El principio central en la aplicación de los castigos hudud es maximizar la misericordia. Esto se formuló claramente en un hadiz atribuido al Profeta ﷺ que también se hizo eco de destacados compañeros, entre ellos su esposa Aisha y los califas Omar y Ali. La versión mejor atestiguada dice: «Protéjanse del hudud tanto como puedan, y si encuentran una salida para la persona, entonces déjenla ir. Porque es mejor para la autoridad errar en la misericordia que errar en el castigo».[21] Un siglo después de la muerte del Profeta, los eruditos musulmanes habían digerido este hadiz bajo el principio legal crucial de «protegerse del hudud por medio de ambigüedades» (shubuhāt).[22]

Algunos podrían argumentar que esta doctrina fue desarrollada por juristas musulmanes en la generación posterior a la vida del Profeta ﷺ para remediar los duros castigos del Corán. En otras palabras, heredaron un régimen de castigos severos y tal vez pensaron que necesitaban encontrar una manera de no aplicarlos. O uno podría argumentar que el propio Profeta ﷺ predicó alejarse del hudud, si era posible, porque estaba incómodo con los castigos revelados en el Corán.

Pero ninguna de estas teorías podría ser correcta. El establecimiento de un régimen severo de castigos junto con un estándar de prueba casi inalcanzable ocurre al mismo tiempo dentro del propio Corán. El Corán ordena que los que cometen adulterio sean azotados 100 veces, pero solo un verso más adelante afirma que cualquiera que acuse a alguien de adulterio sin cuatro testigos del acto es castigado con 80 latigazos por difamación.[23] ¿Por qué un mensaje que busca establecer un orden de la ley establece duros castigos y luego los hace casi imposibles de aplicar? Discutiremos esto más adelante, pero ahora veamos las ambigüedades (shubuhāt) que los juristas musulmanes elaboraron para evitar aplicar el hudud.

Los juristas musulmanes que desarrollaron el cuerpo masivo y diverso de fiqh tomaron muy en serio la orden del Profeta de evitar el hudud. Algunas de las garantías procesales se encontraron en el propio Corán, como el requisito de los cuatro testigos para la zinā. Un número significativo se añadió en los hadices. En el caso más famoso (hay seis casos conocidos) donde el Profeta ﷺ ordenó a un hombre ser apedreado por adulterio, lo hizo porque el hombre se acerca al Profeta y confiesa su pecado. El Profeta le pregunta si está loco, y cuando el hombre continúa insistiendo, el Profeta ﷺ sugiere que tal vez solo besó a la mujer.[24] Para evitar que los testigos asumieran que estaba teniendo sexo cuando quizás la pareja estaba abrazada o acostada una encima de la otra, el Profeta ﷺ exigió a los testigos que declararan que habían visto «su pene entrar en su vagina como un aplicador de delineador de ojos entrando en su contenedor”.[25] Y debido a que el hombre que confesó, Māʿiz, insistió en confesar cuatro veces al Profeta ﷺ, la mayoría de los eruditos musulmanes requieren que todas las confesiones de zinā se hagan cuatro veces. Cualquier cosa menos que eso no puede ser castigada por el hudud.[26]

Basándose en el mismo caso de Māʿiz, los juristas acordaron que incluso alguien que había confesado haber cometido zinā podría retractarse de esa confesión en cualquier momento y ya no enfrentar el castigo del hudud. Finalmente, incluso los signos externos, como el embarazo, no se consideraron una prueba de que la zinā hubiera ocurrido, en la opinión de la mayoría de los eruditos musulmanes. Por ejemplo, si el marido de una mujer hubiera estado ausente durante años, podría haber sido transportado milagrosamente para estar con ella[27]. O ella podría haber sido violada. La única escuela que consideró el embarazo como prueba determinante de la zinā (asumiendo que la mujer no dijera que había sido violada) permitió la posibilidad de que una mujer pudiera estar embarazada hasta por cinco años. Normalmente en la Sharia, tales afirmaciones milagrosas o fantásticas no tendrían peso en asuntos civiles. Pero como posibles ambigüedades para evitar la aplicación del hudud, fueron aceptadas.[28]

Este inmenso margen para las ambigüedades en las decisiones sobre delitos sexuales se puede ver más claramente en la escuela de leyes Hanafi, que era la escuela oficial del Imperio Otomano. Cuando las prostitutas y sus clientes eran capturados, no fueron enjuiciados por zinā debido a la ambigüedad (que se reconoce como estrafalaria) de que la prostitución era estructuralmente similar al matrimonio; ambos eran intercambios de acceso sexual por dinero (en el caso del matrimonio, el pago de dote del novio).[29] Esto no se debe a que los eruditos musulmanes sintieran simpatía por la prostitución o una baja consideración hacia el matrimonio, sino que buscaban cualquier posible ambigüedad para evitar la implementación del hudud.

En el caso de sariqa, la definición estricta del crimen establecida por la Sunna explica por qué me he mostrado tan reacio a traducirlo como robo. Sariqa es solo un tipo muy específico de robo. Primero, los hadices especifican que a un ladrón solo se le cortaría la mano por robar algo por encima de un cierto valor.[30] En otro hadiz, así como en la práctica de los Compañeros del Profeta, se nos dice que a un ladrón acusado se le debe pedir dos o tres veces que niegue que robó.[31] En el procedimiento judicial, lo que esto significa es que, incluso si el ladrón es capturado con las manos en la masa, con el número habitual de testigos (dos) que testifican que lo vieron robar, todo lo que tiene que hacer el ladrón es reclamar que el artículo era suyo y se establecería la suficiente ambigüedad para hacer que la cuestión del corte de la mano se descarte.[32] Sobre la base de un caso en el que un hombre robó un manto de debajo de la cabeza de un hombre dormido, los juristas llegaron a la conclusión de que solo algo robado de un lugar seguro (ḥirz), un concepto determinado por las costumbres y condiciones locales, merecía el castigo hudud[33]. El Profeta (la paz sea con él) también eximió los actos de apropiación indebida hechos abiertamente a la luz.[34] Al final está la lista de requisitos que los eruditos musulmanes acordaron para eliminar todas las ambigüedades (ver el Apéndice de Requisitos para la amputación por robo de al-Subki). Como resultado, tal como lo describe el erudito Rudolph Peters, es «casi imposible que un ladrón o fornicador sea sentenciado, a menos que lo desee y confiese».[35]

Este sistema de hacer virtualmente imposible de implementar los castigos hudud a través de ambigüedades caracterizó los delitos de intoxicación y, en menor medida, también la calumnia sexual. Alguien que huele a alcohol no sería merecedor del castigo hudud. Incluso alguien que fue visto ebrio y vomitando vino no estaba sujeto a la pena de hudud según la mayoría de los juristas musulmanes porque pudo haber bebido el vino accidentalmente[36]. Dado que los estudiosos musulmanes no han estado de acuerdo en gran medida sobre lo que constituye un intoxicante, el enfoque para aplicar el castigo hudud ha sido seguir la postura del Imam Shafi de que «las personas solo son castigadas bajo la certeza».[37]

¿LIBRE DE PROBLEMAS? CÓMO FUERON CASTIGADOS LOS CRÍMENES NO HUDUD


Por supuesto, solo porque se encontró una ambigüedad para evitar el castigo del hudud, esto no significaba que el presunto malhechor estaba libre de problemas. Más bien, su ofensa simplemente caía del escalón superior de las violaciones de los derechos de Dios a las violaciones de los derechos de los seres humanos. Tales delitos eran castigados de acuerdo con el taʿzīr, o el castigo discrecional establecido por el juez. Por lo tanto, un ladrón que había sido sorprendido por dos testigos destacados que robaba una barra de oro de una caja de seguridad podía evitar el castigo del hudud simplemente negando que lo hubiera hecho. No le cortarían la mano. Pero todavía había pruebas suficientes para condenarle por robo a nivel de ghaṣb, o usurpación (similar a la de hurtos menores o el error civil de conversión en el derecho común). Una pareja soltera encontrada desnuda en la cama no podía ser castigada por zinā, pero aun así podía ser severamente disciplinada.

Un juez o gobernador también podría recurrir a su autoridad para mantener el orden público para castigar los delitos que se encuentran por debajo del umbral de hudud. Por ejemplo, alguien que apestaba a vino y obviamente estaba borracho no podía ser castigado a nivel de hudud, pero aún podía ser castigado por debajo de ese nivel.[38] En el caso de robo a mano armada/bandidaje, si los perpetradores se arrepentían y se rendían, entonces estas ambigüedades podrían eliminar la ofensiva del rango de hudud. Pero aún eran responsables  por homicidio y robo no-hudud.[39]

A diferencia de las diferentes cargas de pruebas de las leyes estadounidenses en casos civiles y criminales, la principal protección contra la condena por un delito hudud no era la carga de la prueba (aunque esto era casi inalcanzable en el caso de la zinā). La escotilla de escape fue proporcionada más a menudo por la lista casi infinita de ambigüedades que el juez vio como su deber explorar.

La analogía entre el derecho penal estadounidense y el derecho civil sigue siendo útil, ya que nos ayuda a comprender cómo el acusado puede ser declarado inocente de un acto en una categoría de derecho por su norma de evidencia y, al mismo tiempo, declarado culpable del mismo acto en otra categoría de derecho. Era mucho más fácil presentar la evidencia necesaria para convencer a un juez de que un perpetrador era culpable de una ofensa de tahzīr que de un hudud. En la escuela de leyes de Shafi, por ejemplo, alguien podría ser declarado culpable de robo no-hudud basado en el testimonio de un hombre y dos mujeres. Y en la escuela Hanbali, los esclavos podían declarar en casos no-hudud.[40] Pero ninguna de las principales escuelas de derecho musulmanas permitió que las mujeres o los esclavos declararan en casos hudud, ya que a cuantas más restricciones sobre quién podía dar testimonio, cuanto más difícil era condenar al acusado[41]. Dado que el taʿzīr es, en esencia, determinado a discreción del juez, se podría asignar algún castigo sin hacer referencia a ningún estándar de prueba fijo.

El castigo discrecional fue históricamente la categoría principal de castigo en la Sharía. En algunas escuelas de derecho, los juristas desarrollaron tablas detalladas de castigos dentro de sus escuelas de derecho para determinar qué castigo taʿzīr se aplicaba a qué delito. El azote, la falanga (golpear las plantas de los pies con un bastón) y, en menor medida, el encarcelamiento, han sido los principales métodos de castigo. Aunque ha habido desacuerdo sobre los detalles, la posición más común entre los juristas musulmanes es que el límite superior de los castigos de taʿzīr es que no pueden alcanzar el castigo por el delito hudud equivalente. Esto era simple en el caso de la indiscreción sexual o intoxicación, por lo que el crimen hudud tenía un número fijo de latigazos. Lo máximo que podía ser un castigo taʿzīr eran 99 azotes por delitos sexuales o un día menos de un año de exilio. El robo era un asunto diferente. En general, el robo fue manejado mediante latigazos o poco tiempo en la cárcel, mientras que los reincidentes podrían ser enviados a las cárceles para ladrones (para obtener más información sobre los tipos de castigos utilizados en la civilización islámica consulte el Apéndice Tipos de castigos de Taʿzīr).

Una de las características más importantes de cómo se conceptualizaron los crímenes hudud en la Sunna y por los juristas posteriores fue el papel central de evitar el tajassus (buscar delitos cometidos en privado) y proporcionar satr (encontrar excusas o hacer la vista gorda a la mala conducta hecha en privado). Estos conceptos estaban enraizados en el Corán, que prohíbe el tajassus (Corán 49:12), y la Sunna, donde el Profeta ﷺ ignora repetidamente a un hombre que intenta confesar que ha «violado uno de los hudud«.[42] «Si buscas en las zonas secretas o vergonzosas de la gente», advierte el Profeta ﷺ, «la arruinarás».[43]

Los Compañeros entendieron esto como clave para el procedimiento legal. El prominente Compañero y gobernador de Kufa, Ibn Masʿūd, fue traído a un hombre «cuya barba estaba goteando de vino», pero la única respuesta de Ibn Masʿūd fue: «Se nos ha prohibido buscar faltas. Pero si él hace algo abiertamente ante nosotros, lo haremos responsable por eso».[44] Un informe confiable dice que el califa Umar escuchó ruido de voces desde el interior de una casa en Medina, por lo que trepó la pared y encontró a un hombre con una mujer y vino. Cuando se enfrentó al hombre, este respondió que, mientras él estaba cometiendo un pecado, Umar había cometido tres: había violado las órdenes del Corán contra la búsqueda de faltas en otros (49:12), escalar los muros de las casas (2: 189) y entrar a las casas sin permiso (24:27). Umar admitió su falta y se fue.

Al igual que con otras áreas de la ley penal islámica, la aplicación del hudud finalmente cayó bajo la autoridad del gobernante o estado. Aunque el Profeta ﷺ advirtió que, una vez que un crimen hudud había llegado a la autoridad, el juicio tenía que celebrarse, esto tenía el propósito de enfatizar que nadie podía esperar favoritismo.[45] El Profeta ﷺ y los primeros califas dejaron en claro que la autoridad gobernante podría suspender los castigos hudud en su totalidad si era necesario, como lo hizo el Profeta ﷺ con los soldados que robaron mientras se encontraban en campaña cuando Umar los acusó de robo en tiempos de hambruna.[46] Como escribió el famoso jurista Hanafi al-Kāsānī (fallecido en 1191): «No está permitido realizar el hudud sin la probabilidad de algún beneficio».[47]

APLICACIÓN HISTÓRICA DE HUDUD EN LA CIVILIZACIÓN ISLÁMICA

Los jueces musulmanes que aplicaron las reglas del fiqh también tomaron la orden del Profeta ﷺ de protegerse del hudud por ambigüedades como un mandato divino. Todo indica que los castigos de hudud rara vez se llevaron a cabo históricamente. Un médico escocés que trabajaba en Alepo a mediados de la década de 1700 observó que solo hubo seis ejecuciones públicas en el lapso de veinte años. El robo fue raro, observó, y cuando ocurría era castigado por la falanga.[48] Un famoso erudito británico del idioma árabe en Egipto a mediados de la década del 1800 informó que el castigo por robo no se había infligido en la memoria reciente.[49] En los aproximadamente quinientos años que gobernó el Imperio Otomano en Constantinopla, los registros muestran que solo hubo un caso de lapidación por adulterio (en contraste con la América colonial/EE. UU., donde más de cincuenta personas fueron ejecutadas por varios delitos sexuales entre 1608 y 1785).[50]

Las teorías de los juristas sobre ambigüedades exageradas encontraron aplicación en la vida real. A una mujer musulmana en la India a fines del siglo XVI cuyo marido había muerto en la batalla se la descubrió que estaba embarazada y fue acusada de fornicación. Afirmó que su esposo era devuelto milagrosamente a la vida todos los viernes por la noche, cuando él la visitaría. Juristas de la predominante escuela de leyes de Hanafi en la India fueron consultados sobre el caso y respondieron que era técnicamente posible que ocurriera tal milagro[51].

El concepto de no invasividad (es decir, evitar el tajassus) y encubrir fallas (satr) también se convirtieron en prácticas reales. El consumo de vino, la fornicación, la prostitución y la homosexualidad se generalizaron en la civilización islámica medieval. Sin embargo, los eruditos musulmanes no pudieron hacer más que quejarse de esto[52]. Un erudito en la India mogol se desvió hacia caminos insensatos, siendo mujeriego y organizando fiestas con alcohol. Cuando la policía del mercado se subió a la pared de su casa para detener una de esas fiestas, los reprendió recordándoles la historia del califa Omar. La policía abandonó la casa del erudito en vergüenza (el erudito se reformó luego, informa su biógrafo). En el extremo oeste del mundo islámico, el juez principal de Fez a principios del siglo XX era respetado por todos por su imparcialidad y conocimiento. Pero fue criticado por contratar a alguien para «olfatear» alcohol en el aliento de la gente. «Y él merecía que lo criticaran», agregó un cronista musulmán.[53]

Las instancias en las que a los ladrones se les cortaron las manos fueron impactantes para las poblaciones locales. El famoso erudito y viajero marroquí Ibn Battuta (fallecido en 1366) relata cómo, en La Meca, cuando un funcionario judicial ordenó cortar la mano de un joven por robo, el joven luego asesinó a ese juez.[54] El emperador mogol Akbar el Grande (fallecido en 1605) se puso furioso cuando descubrió que su juez principal había ejecutado a un hombre condenado por un delito hudud, citando el principio de evitar esto a través de ambigüedades. El juez cayó del favor imperial y eventualmente murió en el exilio.[55]

La mejor ilustración de qué tan seriamente los jueces tomaron el comando de protegerse del hudud como un deber religioso es un escándalo casi a nivel de telenovela mameluca en el Cairo en el año 1513. Un magistrado de la escuela de leyes Hanafi tenía una esposa hermosa, que era codiciada por un magistrado Shafi. Este juez Shafi aprovechó la ausencia de su colega para entrar en la casa de la pareja y consumar el asunto. Pero un vecino celoso que también estaba enamorado de la esposa del magistrado informó al esposo, quien inmediatamente regresó a su casa, fue a su habitación y encontró a la pareja en su cama. El magistrado Shafi le suplicó al furioso marido, ofreciéndole dinero para no deshonrarlo públicamente. La esposa del hombre apeló por el satr de la Sharía, diciendo: «Se pide Satr«. Pero el marido se negó y los encerró en el dormitorio hasta que llegaron las autoridades. Cuando fue confrontado, el magistrado Shafi confesó haber cometido zinā e incluso escribió su confesión ante otro magistrado.

Al escuchar este escándalo, el sultán mameluco, al-Ghūrī, estaba furioso por la corrupción descubierta entre sus magistrados. Así que pidió una decisión de un juez Shafi, quien declaró (correctamente) que la pareja debía ser apedreada. El juez en jefe afirmó, y el Sultán, que había sido reconocido como demasiado celoso en el castigo, estaba eufórico. Sería conmemorado por su justicia, exclamó que «la Historia registraría que alguien fue apedreado por zinā en su tiempo».

Pero mientras tanto, la pareja se retractó de su confesión. Los principales estudiosos escribieron que el castigo hudud debería ser descartado. El sultán respondió con indignación: “¡Oh musulmanes! Un hombre entra en la casa de otro hombre, comete iniquidad con su esposa, los atrapa bajo las mantas, el hombre confiesa lo que había hecho y escribe una confesión con su propia mano, y después de todo esto dicen que ¡¿Pueden retractarse?!” El sultán reunió a todos los jueces y juristas de mayor jerarquía en su corte, incluido el pilar nonagenario de la escuela de Shafi, Shaykh al-Islam Zakariyyā al-Anṣārī (muerto en 1520). Burhān al-Dīn Ibn Abī Sharīf (m. 1517), uno de los principales eruditos Shafi, respondió al sultán: «Esa es la ley de Dios», advirtiendo que quienquiera que ejecutara a la pareja sería responsable de su asesinato. Zakariyyā al-Anṣārī estuvo de acuerdo. Enfurecido, el Sultán ejecutó a la pareja de todos modos, despidió a todos los eruditos y jueces principales de sus puestos y envió a Ibn Abī Sharīf al exilio.[56]

Debemos apreciar lo que ocurrió en este episodio: varios destacados estudiosos y jueces mamelucos de El Cairo aceptaron el despido de sus cargos y el exilio antes que afirmar la aplicación de un castigo hudud. Escribiendo un siglo después, el historiador Najm al-Dīn al-Ghazzī (fallecido en 1650) observó que el crimen del sultán de ejecutar a dos personas sin derecho legal e ignorar los protocolos de la Sharía fue la causa de la caída del estado mameluco, el cual los otomanos conquistaron solo tres años después de este escándalo.[57]

Aparte del hudud, los jueces musulmanes han sido históricamente generalmente conservadores en cuanto a llevar a cabo el castigo corporal severo. Por ejemplo, uno de los pocos casos en que un juez puede negarse a hacer cumplir la decisión de otro tribunal que aplica a otra escuela de derecho es si esa otra escuela tiene reglas más severas sobre temas como la ejecución obligatoria para el asesinato.[58] Cuando uno de los sultanes otomanos ordenó que se ejecutara a un grupo de mercaderes por desobedecer su decisión sobre la fijación de precios, un jurista musulmán intervino, objetando que «no está permitido matar a estas personas en la Sharía«. El sultán respondió que los comerciantes habían desobedecido una orden que había emitido, y el erudito respondió: «¿Qué pasa si no sabían de tu orden?»[59]